Foro de Dudas y Consultas

En mi caso personal, me interesa más poder analizar lo dispuesto por la Sala Constitucional referente al trámite de los procesos de contratación administrativa, en caso de que alguno de estos casos de prohibición del articulo 28 recaiga sobre una empresa ofertante y está presente un recurso de objeción alegado la posible inconstitucionalidad de esta norma, y lo emanado por la sala, por lo que se expone lo indicado por la sala y mi interpretación: 

La quinta regla es que cuando lo alegado es una omisión inconstitucional, no procede ordenar suspensión alguna, dicho en otras palabras, impedir que se realice la conducta omisa, ni la realización de esta última, toda vez que esto, en el último supuesto, implicaría resolver interlocutoriamente la acción de inconstitucionalidad. Es decir, la suspensión de la aplicación de las normas impugnadas, en sede administrativa, solo opera en aquellos casos donde existe un proceso de agotamiento de vía administrativa, lo cual supone la interposición de un recurso de alzada o de reposición contra el acto final por parte de un administrado. Donde no existe contención en relación con la aplicación de la norma, no procede la suspensión de su eficacia y aplicabilidad. En otras palabras, en todos aquellos asuntos donde no existe un procedimiento de agotamiento de vía administrativa, en los términos arriba indicados, la norma debe continuarse aplicando, independientemente de si beneficia -acto administrativo favorable- o perjudica al justiciable -acto desfavorable no impugnado-. Dentro de los quince días posteriores a la primera publicación del citado aviso, podrán apersonarse quienes figuren como partes en asuntos pendientes a la fecha de interposición de esta acción, en los que se discuta la aplicación de lo impugnado o aquellos con interés legítimo, a fin de coadyuvar en cuanto a su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interese.

En el caso de que la empresa presente el recurso de objeción y este se resuelva en su contra lo dejaría sin derecho de participación y por ende seria este recurso de objeción, el recurso de alzada o el que agota la vía administrativa, mediante el dictado de un acto final, por lo que de alegar la posible inconstitucionalidad de esta norma se debería de suspender la aplicación de la misma al caso en concreto y se debería dejar participar a la empresa licitante. 

Revisando la resolución de la Sala Constitucional de junio de 2024, admitida para estudio, sobre la inconstitucional alegada por la Cámara Costarricense de la Salud contra el artículo 28  incisos b), g), j), k) de la Ley N° 9986 y contra la Circular MH-DCOP-CIR-0024-2023, comparto lo alegado por la gremial en tanto la circular del año 2023 parece alejarse de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que el mismo órgano constitucional ha señalado que deben resguardarse en las actuaciones de la Administración. 

Me parece opotuna la interpretación hecha por la Dirección de Contratación Pública en su Circular MHDCOP-CIR-0009-2022 de diciembre de 2022, en donde reguló las condiciones bajo las cuales era posible dimensionar por parte de las entidades del sector público el alcance de los supuestos previstos en el inciso b) del artículo 28 de la Ley General de Contratación Pública. Esta circular aclara que la prohibición de "todos los servidores públicos" es referida a aquellos que tienen participación directa o indirecta en los procedimientos de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo 25 de la misma ley (9986), en los cuales por alguna circunstancia el funcionario público posee un interés particular que le pueda restar imparcialidad u objetividad en el ejercicio de sus funciones". Esta delimitación responde a una interpretación restrictiva y acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad respecto del régimen de prohibiciones en contratación pública. El eje central de esta disposición del artículo 28 pareciera ser el evitar o prever un conflicto de interés por lo cual se debieran abstener de comprometer su objetividad respecto a las decisiones que deba adoptar. 

Hacer una interpretación tan amplia como la que señala la última circular sobre este tema, del año 2023, en mi criterio que puede poner en riesgo el principio de libre concurrencia y el de libertad de comercio. Estimo preocupante la situación que podría generarse en concursos en los que las compras sean para adquirir medicamentos o para equipo y material biomédico, por ejemplo, de las que realiza la CCSS, donde en algunas ocasiones hay un proveedor único. ¿Qué pasaría si a ese proveedor le alcanza la prohibición derivada de este artículo 28 de la ley, en razón de parentesco o participación de un funcionario en alguna empresa del grupo de interés económico? Sobre todo cuando sean casos donde el funcionario no tenga relación ni siquiera con el tema o las áreas de contratación de la institución para la que trabaja. A lo mejor una interpretación tan amplia y rigurosa podría ser contraproducente. 

En mi criterio, la Administración debiera analizar (a traves de la presentación de la declaración jurada) cuál es el rol del funcionario e incluso el nivel de vinculación o participación en la empresa o en el grupo de interés económico con el que se vincularía el oferente, antes de descartar la oferta. La admisión o no de la misma debe responder a la afectación o riesgo que se enfrente de causar un conflicto de intereses que afecte la transparencia en la contratación. 

Sobre la Resolución Nº 92420 – 2024, y el punto número 2 de la Circular MH-DCOP-CIR-0024-2023.  Considerando los argumentos de los proponentes, y tomando en cuenta la experiencia que he tenido en mas de 25 años de contratar con la Administración Publica, considero que el tema no es  si la posición de la DCOP varió, y con ello se hace un cambio radical en cuanto volver mas restrictivo el tema de limitar los derechos fundamentales que contempla nuestra Constitución.  El adagio popular de que la esposa del Cesar no solo debe serlo, sino aparentarlo.  Es una ilustración que  podemos anclar con el numeral 11 de nuestra Constitución y el 11 de la ley 6227.

El Estado, debe priorizar ante todo interés particular o actividad comercial de sus funcionarios; la transparencia de la prestación de sus servicios y evitar a toda costa un cuestionamiento, que la vinculen a actos de corrupción.  Ejemplos de actuaciones irregulares en el tema de Contratación Pública tenemos muchos; constituir empresas y constituirlas PYMES, para poder participar con ventajas que no tienen como grandes empresas.  Sin embargo, se ha demostrado con son parte de un grupo de interés económico.

El tema de los derechos fundamentales es muy subjetivo, porque ciertamente hay una lista taxativa de los mismo, y en principio pareciera ser, que se están limitando en detrimento de un grupo(funcionarios públicos), que ven mermadas sus posibilidades de lucrar con actividades comerciales que realizan en el ámbito privado.

Ahora bien, es claro que la aplicación de esas prohibiciones, van conforme al contrato social que hemos tenido con la constituyente del 1949.  Debe privar el bien común, antes que el particular, si los funcionarios públicos han tenido y tiene privilegios que el ciudadano común no los ha tenido, ese modelo ha contribuido a la paz social.

Es claro, que si x funcionario que presta sus servicios a determinada institución o gobierno central, y recibe beneficios como la dedicación exclusiva, carrera profesional, que le han permitido ostentar una buena o muy buena posición económica o social se le limite participar en procesos de contratación que promueva su misma casa laboral.

Ahora bien, esta posición extensiva que en tesis de principio limita derechos fundamentales no debe analizar de manera, debe en casos particulares ser analizada de cuerdo a la realidad del momento.  En caso de proveedores únicos, tiempo en que se prestaron servicios a la institución, en que área brindo sus servicios, etc.

Yo en lo particular estoy de acuerdo a la interpretación que hace la DCOP, pero tampoco me cierro a un análisis de caso en particular.  Cuando la DCOP, indica que existirá participación directa del servidor público cuando, por el ejercicio de sus funciones, tenga la facultad jurídica de decidir, deliberar opinar, asesorar o participar de cualquier otra forma directamente en el procedimiento de contratación, entendido este desde la definición del objeto contractual hasta su ejecución final.

Es claro que siendo funcionario de una instrucción que promueve una licitación y aunque no se cumpla con el anterior precepto, tiene una ventaja indebida al tener un potencial de acceder a información antes y durante las diferentes etapas de la contratación.  Esa posibilidad de acceder de manera privilegiada de información que potenciales proveedores no tiene, es menester limitarlo, para evitar cuestionamientos innecesarios.

En lo correspondiente a lo establecido por la Sala Constitucional, esto en vista de la admisibilidad y del establecimiento de la clausula quinta, si bien puede parecer de alguna forma contradictorio, esto por cuanto dispone de forma explícita que solamente se suspendería en aquellos casos en los cuales se presente el agotamiento de la vía administrativa, por lo cual es de considerar que en las Contrataciones Administrativas en las cuales se presente un recurso de objeción al cartel, con fundamento en lo que sustenta la admisibilidad de la Acción de Inconstitucionalidad, entendiendo que acorde al procedimiento en el cual nos ubiquemos se tendría de forma más pronta lo correspondiente al agotamiento de la vía administrativa, recordando que este agotamiento se logra con la atención de las acciones recursivas en el plazo correspondiente, sin perjuicio que el silencio administrativo en materia de Contratación Administrativa resulta debidamente establecido en cuanto a otorgar de forma positiva al recurrente, sin tener un mayor miramiento, esto solamente en el ejercicio de lo posible enmarcado en la propia norma, de forma tal que llegados a este punto la magnitud de la Contratación Administrativa parece no ser un impedimento, esto más allá del dilatorio en torno al plazo y las instancias que posee cada una de las contrataciones en sus regulaciones, sea de tratarse de una abreviada, menor, mayor, incluso ser o no de obra pública. En esta línea conductual, es que debe de verse lo que pareciera ser de fácil acceso a fin de paralizar lo correspondiente a las Contrataciones Administrativas en las cuales se de alguno de los elementos que fundamentan la admisibilidad de la Acción de Inconstitucionalidad, siendo que incluso no se tendría mayor avance en la Contratación Administrativa como tal.

Lo anterior, pareciera ser una situación que puede verse como descuidada, más en el razonamiento de este ejercicio realizado por parte de la propia Honorable Sala Constitucional de la Corte Suprema de justicia, debe de advertirse algo que es singular y da pie a la visualización más que dimensional, tridimensional de lo enmarcado, dado que no puede verse de una sola perspectiva, ni tan siquiera de dos contrapuntos, ya que es propicio considerar que se esta ante tres puntos diferentes, el primero en cuanto a las partes promoventes, sin dejar de lado aquellos que le pudieran llegar a auxiliar, el segundo en cuanto a al apropia Administración en su labor y posible delimitación, ponderando ambos intereses sin tan siquiera entrar en la ponderación más allá del aspecto de buen derecho, dado la fase en la cual nos encontramos, y como tener dimensionalidad esta el contrapunto, mismo que obliga o bien impone no dejar de lado lo correspondiente al interés público, el cual nos lleva a considerar en la totalidad de las Contrataciones Publicas que no todas estarían en el mismo supuesto, de ahí que se debe de establecer la gestión de parte, entendiendo la no presentación de una generalidad sino posiblemente de una singularidad, lo cual nos lleva a considerar como oportuno el dictado de lo indicado por la autoridad en este caso, otorgando la posibilidad de proseguir en las Contrataciones que así sea posible y de paralizarse en aquellas en las cuales se dé una circunstancia que así de mérito al agotar la vía.

Como comentario en cuanto a lo discutido propiamente en la Acción de Inconstitucionalidad bajo el planteamiento dispuesto.

Debe de observarse que la libre competencia es un pilar dentro de la Contratación Administrativa, dado que esto asegura la oportunidad de la concurrencia en demasía, por ende, da más posibilidades de una selección ante un mayor numero de ofertas, logrando incluso que entre los ofertantes se de la una mejor oferta.

De lo correspondiente a la libre competencia, entendiendo la lucha que se debe de dar en contra de la Corrupción y de esta forma dar también herramientas a fortalecer el pilar de una libre competencia sin la existencia de una ventaje indebida, más si con la debida moderación, sea de forma razonada y proporcional, de forma que limitar la relación de empleados y propietarios de las empresas ofertantes familiares por consanguinidad o afinidad de Funcionarios Públicos, resulta ser una medida lógica y proporcionada en un primer momento, dado que se puede lograr evitar la influencia a favor de una oferta, y es partiendo de este punto en el cual se determina la proporcionalidad, sin perjuicio de los antecedentes que se registren de circunstancias en las cuales se dio la interferencia de funcionarios públicos incluso de una Institución diferente a la cual se origina la Contratación Administrativa.  

El establecer la limitante teniendo como punto de referencia a todo Funcionario Público incluso sin ser de la Institución contratante, tendría proporcionalidad en cuanto se dieran casos en los cuales el acceso desde otra Institución proporcionara una ventaja o bien el riesgo de lesionar o fracturar la Contratación Administrativa, esto en base al conocimiento que por el hecho de ser Funcionario Público le asista.

Lo anterior, nos lleva a que la proporcionalidad debe de darse bajo la razonabilidad y para el caso específico, que no sea una limitante a la libre competencia sin entrar en la posibilidad de otorgar una ventaja indebida, lo cual resultaría ser el balance de la situación.

Por lo cual, es propicio considerar el grado de consanguinidad o afinidad, así como si de la relación con los propietarios o empleados se refiere, de forma tal que la restricción se presentaría en estos términos, de ahí que si es valida la revisión en la Acción de Inconstitucionalidad, y a priori en conocimiento del mercado y de las ventajas que pueden llevar para algunos, en determinadas aras tecnológicas o bien especificas que comparten diferentes Instituciones, la limitante debe de existir a fin de mantener un marco de transparencia y objetividad, sin perjuicio de conocer lo que motiva la limitante y en razón de esto la motivación.    

De la lectura de la sentencia de la Sala Constitucional, comparto la línea que la acción de inconstitucionalidad solamente debe de suspender en aquellos casos donde se agote la vía administrativa, tomando en consideración que el agotamiento de la vía se da cuando han sido debidamente atendidas los recursos interpuestos en el plazo correspondiente o cuando no aplique el silencio positivo.

Esto con el objeto de no atrasar o paralizar las contrataciones públicas y poder satisfacer las necesidades de la Administración en pro del interés público.

La Sala Constitucional establece que, para paralizar una contratación pública por un recurso de objeción (como una Acción de Inconstitucionalidad), primero hay que agotar las instancias administrativas. Pero aquí hay un “pero”: en algunos casos, este “agotamiento” puede darse rápido, sobre todo si la administración no responde a tiempo (y su silencio se toma como una aceptación automática). Así que, aunque el tamaño o tipo de contrato (pequeño, grande, obra pública, etc.) no sea un obstáculo en sí, los trámites y plazos pueden alargar el proceso. Eso sí, si hay un motivo válido (como una inconstitucionalidad), la contratación podría frenarse antes.

Pareciera que la Sala se "durmió" en este tema, pero en realidad su enfoque es más complejo. Analiza tres aspectos:  

1. Las partes involucradas o quienes presentan el recurso y también los afectados.  

2. El papel de la Administración y su gestión en aras de no entorpecer.

3. El interés público, ya que no todas las contrataciones son iguales; algunas son más urgentes que otras.  

Con esto, la Sala evita generalizar: cada caso se revisa según sus detalles. Así, algunas contrataciones siguen su curso y otras se paran, dependiendo de si hay motivos sólidos para agotar las vías administrativas. Básicamente, no hay regla fija: todo depende del contexto.